Eller:
Fedtede domstole og langsomme politikere fører til latterlige erstatningerDomstolene er fedtede, når de skal udmåle erstatninger i sager om varemærke-krænkelser og plagiat-sager. Flere advokater med forstand på den slags sager udtrykker sig dog mere diplomatisk, men meningen er der ingen tvivl om.
Erling Borcher fra Kromann Reumert mener dog, at domstolene kun er en mindre del af problemet. Han mener, at det først og fremmest er politikerne, der ikke har lavet deres arbejde og udstyret domstolene med de rigtige værktøjer at arbejde med. Kun derved vil man kunne få bragt nogle beløb ind i sagerne, så det ikke for rettighedshaverne kan synes som nærmest en god forretning, når man går tæt på andres varemærker og forretningskendetegn.
Det er i hvert fald den oplevelse marketingdirektør Michael Schiedel fra LU Nordic sidder tilbage med efter at have været en tur gennem maskineriet. I begyndelsen af december fik han dom for, at KelsenBisca havde krænket LU Nordic ved at plagiere emballagen på firmaets Digestive kiks. LU Nordic opgjorde at have tabt omsætning, der svarede til en tabt bruttoavance på 500.000 kr., som følge af KelsenBiscas lancering af en ny emballage.
Erstatningen blev opgjort til 100.000 kr.
LU Nordic havde i samme sag også sagsøgt KelsenBisca for at have plagieret emballagen på TUC kiksene med en tabt bruttoavance på 413.000 kr. til følge. Hertil kom så et krav om en godtgørelse for markedsforstyrrelse på 200.000 kr.
LU Nordic fik dog ikke medhold i TUC-sagen og derfor kom firmaerne til at dække hver deres egne proces-omkostninger, der let ligger på 100-200.000 kr.
Slutresultatet blev således en samlet erstatning på 100.000 kr.

Domstolene har få muligheder

Erling Borcher vil ikke kommentere den konkrete sag, men han vil godt kommentere på de generelle forhold omkring erstatninger i sager om krænkelser af eneretten.
– Vi har ikke i Danmark tradition for at tilkende store erstatninger i efterligningssager, og reglerne giver faktisk ikke domstolene de store muligheder for at give store erstatninger, siger Erling Borcher, der sidste år udgav en bog om produktefterligninger. Han fastslår samtidig, at sager om krænkelser af eneretten ikke kun handler om erstatninger.
Sagerne har også et præventivt sigte – nemlig at vise omverdenen, at man har en effektiv håndhævelsesstrategi, som skal afskrække andre fra at gå for tæt på.
– Og er man et stort og ressource-stærkt firma, så tænker og handler man på den måde uafhængigt af omkostningerne i den enkelte sag. Men der er en række mindre virksomheder, som ikke har råd til at tænke på den måde, og her får det økonomiske resultat af den konkrete retssag betydning. De har brug for at kunne hente omkostningerne hjem, hvis ellers de får medhold, sig er Erling Borcher.
Et andet aspekt i den forbindelse er, at domstolene også er meget tilbageholdende med at tilkende erstatning for de reelle procesomkostninger. Vinder man en sag og modparten dømmes til at betale sagsomkostnignerne er det et skønnet beløb, som for det meste ligger langt under de reelle omkostninger.
Men grundlæggende handler det om, at domstolene skal have bedre muligheder for at fastsætte vederlag end den vanskeligt gennemskuelige opgave at opgøre og dokumentere et egentlig økonomisk tab forårsaget af krænkelsen.
Er der tale om en krænkelse af et varemærke, så afgøres sagen traditionelt efter varemærkeloven, og her har domstolene ud over erstatning mulighed for at tilkende rettighedshaveren et såkaldt rimeligt vederlag uden bevis for et egentligt tab. Et sådant vederlag udmåles ofte på grundlag af såkaldte licensbetragtninger – som om der var indgået en aftale om brugen af varemærket.

Markedsføringsloven

Men er der tale om plagiat-sager omkring f.eks. emballager eller goodwillsnylt ning, så skal de normalt afgøres efter markedsføringsloven paragraf 1, og her er der alene mulighed for at få tilkendt erstatning for tab.
– Reglerne siger at man skal have erstattet sit tab, men man skal ikke stilles bedre. Man skal stilles, som om skaden ikke var sket. Men reglerne bygger på nogle gamle principper med afsæt i anderledes krænkelser og en tid, hvor det var langt mere enkelt at opgøre et tab. I vores moderne tider er der for det meste tale om sager, hvor det er kompliceret at opgøre et tab, som lige nøjagtigt er forårsaget af det krænkende varemærke eller produkt. Der er et væld af hypotetiske forhold, der kan påvirke en omsætning, og som gør det meget svært at vurdere, hvad et tab reelt har været. Derfor er domstolene generelt meget forsigtige med de erstatningsbeløb, de tildeler. Men der er andre måder at udregne en erstatning på. F.eks. kan man tildele en erstatning, der også gør det muligt at se på den indtjening, krænkeren har haft.
– Det er en model, som man finder i et land som Tyskland , der på dette punkt har en mere tidssvarende lovgivning på området, siger Erling Borcher.
Han peger på, at der foreligger initiativer fra EU, der tager sigte på netop at stramme kursen over for krænkelser af eneretten, og at Folketinget bør tage sig sammen og følge op på
disse initiativer med konkret lovgivning.
Erling Borcher medgiver dog, at også advokater og sagsøgere selv har en opgave, der skal tages seriøst i erstatningsspørgsmålene.
– Det er ikke altid en sagsøger vil give alle informationer, fordi man vil holde på sine forretningshemmeligheder, og det er heller ikke altid, at erstatningsopgørelserne er tilstrækkeligt dokumenteret. Det er vigtigt at huske på, at domstolene alene skal forholde sig til det materiale, de får præsenteret. De har ikke egen research eller mulighed for at inddrage viden, der ikke er fremlagt af parterne i sagen, og det er derfor op til sagsøgerne og deres advokater at sikre, at domstolene får det bedst mulige grundlag at træffe en afgørelse på, siger Erling Borcher.
Selvom h an finder domstolene tilbageholdende, når det gælder erstatningsudmåling, så mener han ikke, at rettighedshavere kan klage over domstolenes vilje til at beskytte deres rettigheder.
– Ud fra opfattelsen at det gælder om at få stoppet en krænkelse og beskytte eneretten, så kan rettighedshaverne ikke klage over domstolene. Tværtimod virker det af og til som om, at domstolene er svinget over til at være forholdsvis meget på rettighedshavernes side, og at Højesteret nu udsender nogle signaler, der sigter på at få pendulet til at svinge lidt tilbage, siger Erling Borcher.

Efterligninger styrker konkurrencen

Dermed sigter han til, at der ud fra et samfunds-perpektiv skal være en balance mellem beskyttelsen af eneretten og muligheden for at efterligne.
Guruen inden for varemærker og eneretten, nu afdøde professor Mogens Koktvedgaard har i en gammel doktordisputats netop fremhævet, at vi grundlæggende lever i en efterlignings-kultur, og at rettighedshavere skal forstå dette. På den ene side skal der være mulig hed for at beskytte en rettighed for ellers er der ingen der skaber noget nyt, og på den anden side skal der være mulighed for at efterligne. At efterligne er en fuldt integreret del af vores kultur, og det vil være hæmmende for konkurrencen, hvis ikke vi må efterligne.
– At trække den fine linje mellem disse to interesser er domstolene bedst til, den kan
politikerne ikke klare, siger Erling Borcher.
Han mener således også, at der bliver ført et antal sager, som forekommer at være uden mening.
– Produktudvikling er den primære metode til at sikre sit mærkes fortsatte styrke. Det kan man ikke gøre i retssalene. Det ville være godt, hvis vi kunne reducere de mindre principielle sager og i stedet bruge ressourcerne på dem, hvor der virkelig er noget på spil, siger Erling Borcher.

Citater:
Produktudvikling er den primære metode til at sikre sit mærkes fortsatte styrke. Det kan man ikke gøre i retssalene. Det ville være godt, hvis vi kunne reducere de mindre principielle sager og i stedet bruge ressourcerne på de m, hvor der virkelig er noget på spil.
Erling Borcher

Efterligningsprincippet er det bærende i hele vor kultur. Al opdragelse og uddannelse er baseret på efterligning og alle kulturelle navnlig tekniske fremskridt hviler herpå.
Mogens Koktvedgaard

De moderne kommunikationsmidler, massemedierne, bevirker, at de mange nu kan efterligne de få hurtigt og effektivt. Dette er den moderne tekniske kulturs største aktiv, og det er navnlig herved vi adskiller os fra de svundne kulturkredses isolerede småsamfund og enkeltindivider. Efterligningen er sat i system.
Mogens Koktvedgaard

Alligevel er der ingen grund til at forherlige den frie efterligningsadgang for stærkt. Den uhæmmede efterligning indebærer alvorlige stagnationstendenser, hvorimod rimelige efterligningsforbud fremmer initiativ, virkelyst og forbedringer af den bestående tilstand.
Mogens Koktvedgaard